Cadernos de Seguro

Artigo

Atípico, acessório e independente

[B]Ricardo Bechara Santos[/B]

Para se chegar a um entendimento sobre que prazo de prescrição extintiva de direitos rege as pretensões entre segurador e ressegurador e vice-versa, é mister que se conheça a natureza jurídica do contrato de resseguro, estudando a sua tipologia jurídica.

Há muito tempo tem-se discutido, mundo afora, a natureza e a tipologia jurídicas do contrato de resseguro, mas no Brasil esse debate não ganhou asas, porquanto foi calado pelo monopólio concedido desde 1939 ao ressegurador oficial estatal, finalmente liberado pela Lei Complementar nº 126, de 15/01/2007, e pelas normas infralegais regulamentares subsequentes, embora pouco determinando ou inovando estas em matéria de resseguro com relação ao que daquela já se conhecia no mercado internacional.

Consta como função primordial do contrato de resseguro a de indenizar a “cedente”, ou melhor, a sociedade seguradora ressegurada – cabendo de pronto uma reparação quanto à expressão “cedente” que, embora empregada na referida Lei Complementar, não pode nem deve conduzir a uma eventual confusão entre o contrato de resseguro e o instituto da cessão, a qual é tratada especificamente pelo Código Civil.

Mesmo que o resseguro seja conhecido como operação de transferência de riscos da “cedente” (seguradora) para o ressegurador (art. 2º da LC 126/07), já se infere que o contrato de resseguro não tem a mesma natureza jurídica da cessão, seja cessão de crédito ou cessão passiva, posto que nesta o cessionário se sub-roga nas obrigações da cedente, como sucessor, se retirando do negócio, enquanto no resseguro a “cedente” permanece, em regra, na relação, em que pese a possibilidade de se poder contratar a cláusula [I]cut-through[/I], que excepcionalmente abre um caminho direto ao segurado (cliente da ressegurada) para demandar a resseguradora, porém não porque a “cedente” quis eximir-se, mas por razões invencíveis de insolvência ou outras situações específicas.

Realmente não existe uma definição uniforme do resseguro quanto à sua classificação na tipologia contratual, chegando alguns autores a classificá-lo como contrato de sociedade só pelo fato de haver cláusulas de cooperação e de controle, comumente entranhadas no contrato de resseguro. Evidentemente, contrato de sociedade o resseguro não é, ainda que diante da cláusula [I]follow the fortune[/I], que obriga o ressegurador a seguir a sorte do ressegurado, pois falta o elemento de ligação entre os sócios (diga-se, aliás, que ressegurador e ressegurado tampouco sócios são) que se denomina affectio societatis, pois ao contrário da união de esforços que acontece em um mesmo lado da sociedade, haverá sempre latentes, entre ressegurador e ressegurado, apesar de certa parceria, interesses contrapostos, tais como os que existem entre segurado e segurador originais.

O resseguro também sequer se assemelha com ao mandato, como alguns, açodadamente, tentam confundir, tal não sucedendo, entretanto, na medida em que, se mandato ou representação houvesse, estar-se-ia criando um vínculo entre o segurado originário e o ressegurador, que, em regra, inexiste no resseguro. Ora bem, o segurador originário celebra o contrato de seguro em nome próprio, e não por conta do ressegurador, cabendo ao segurador originário obrigações próprias, jamais o cumprimento de obrigações do ressegurador.

Consideram alguns autores que o resseguro e a retrocessão seriam seguros sucessivos de seguros originais ou originários, sem, contudo, perderem suas autonomias. A opinião mais acatada na doutrina internacional é a de que o contrato de resseguro reporta-se, de modo geral, ao tipo securitário (Paulo de Toledo Piza, em “Contrato de Resseguro”, p. 251).

Enfim, não resta melhor classificação para o contrato de resseguro senão a de que ele é um verdadeiro contrato de seguro atípico, formalmente acessório mas juridicamente independente do contrato de seguro firmado entre o ressegurado e o segurado originário, cada qual com instrumentos e bases contratuais específicos. E, como contrato de seguro, o de resseguro estaria inserido nos seguros de dano, aproximando-se do contrato de seguro de responsabilidade civil, por cobrir a responsabilidade da seguradora “cedente” (ressegurada) emergente de um contrato, garantindo o risco patrimonial próprio desta última, frente à reclamação do segurado detentor do risco originário, visando a garantir a solvência da sociedade (propriamente dita) seguradora.

Por isso se diz, largamente, que o resseguro é o seguro do segurador (não o seguro do seguro), enquanto a retrocessão é o seguro do ressegurador (não o resseguro do resseguro), ambos reunindo os mesmos elementos do contrato de seguro propriamente dito, dentre eles o risco, por conseguinte a álea, o prêmio, a indenização, a mutualidade, a boa-fé e igual natureza jurídica, pois são igualmente contratos bilaterais, onerosos, consensuais, aleatórios para muitos, senão para todos ou quase todos, e comutativos para muito poucos, senão para ninguém ou quase ninguém. Tampouco a ação direta do segurado originário contra o ressegurador (cláusula cut-trhough) alteraria sua natureza típica de seguro, como se colhe de excertos de J. Jaramillo.

Assim como o seguro propriamente dito, o seguro chamado resseguro também é regido pela “lei dos grandes números”, explicada pelo Teorema de Jacob Bernouilli, integrando a “sociedade de riscos”. O ressegurador, assim como o segurador original, também transfere os riscos que sobejam de sua capacidade técnica de aceitação, no caso, pelo mecanismo da retrocessão. Da mesma forma que o segurador original, o ressegurador também pode dividir o risco com outros resseguradores pelo mecanismo do corresseguro.

As operações de resseguro também seguem as cautelas obrigatórias das provisões e reservas técnicas, agindo suas operadoras com margem de solvência – capital mínimo e outros sistemas garantidores, inclusive de seus ativos –, debaixo das mesmas regras a que se submetem as seguradoras originais. A atuária, ou matemática do seguro, também é sua ciência-mãe.

Enfim, os juristas mais investigativos, que estudaram o tema de todas as formas, extraíram, da anatomia do contrato de resseguro, a natureza de um contrato de seguro mesmo, e de seguro de dano, até por sua função assegurativa calcada no princípio indenitário, afastando as elucubrações teóricas e concluindo, efetivamente, não se tratar ele (apesar de alguns pontos comuns que costumam possuir os diversos contratos entre si) de fiança ou de mandato, nem de sociedade, nem de cessão, nem de comissão mercantil, nem de contrato de contas em participação, nem de qualquer outro senão o de seguro. A respeito desse tema, sugiro a leitura da obra de Blanca Romero Matute (emérita professora de Direito Mercantil das Faculdades de Direito e de Ciências Econômicas da Universidade de Cádiz, membro da Seção Espanhola de AIDA), intitulada “El Resseguro”, tomos I e II, editada pelo Comitê Ibero-Latinoamericano de AIDA-CILA, por ocasião do “Prémio Bienal J. Efrén Ossa G.”, em parceria com a Pontificia Universidad Javeriana, Faculdad de Ciencias Jurídicas.

É certo que a prescrição é instituto de ordem pública e que por isso não comportaria interpretação extensiva, caso em que deveria se aplicar o prazo geral de dez anos previsto no artigo 205 do Código Civil, assim reservado para quando a lei não lhe haja aplicado prazo menor. Mas é certo também que esse não é o caso do resseguro, porque a lei previu, para qualquer pretensão decorrente do contrato de seguro privado, o prazo de um ano, nele se incluindo o seguro do segurador, isto é, o resseguro, como também o seguro do ressegurador, ou seja, a retrocessão.

É este, em estreita síntese, o resumo de meu entendimento, sub censura dos doutos.

19/03/2009 11h59

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