Cadernos de Seguro

Artigo

Por que não?

[B]Mauricio Gomm-Santos[/B]

A arbitragem está regulamentada no Brasil pela Lei 9.307/96, que trouxe nova roupagem jurídica ao instituto. Além de ter expressamente revogado os capítulos relacionados ao Juízo Arbitral nos Códigos Civil e no Processo Civil, a Lei de Arbitragem (LA) afastou os principais obstáculos ao desenvolvimento desse importante método de resolução de conflitos, pavimentando a estrada para a formação de uma cultura arbitral entre nós. Passados quase treze anos de sua entrada em vigor, a exceção (recurso à arbitragem) parece ter virado a regra, pois um crescente número de contratos empresariais elaborados por advogados brasileiros passou a contemplar cláusulas arbitrais através das quais as partes se comprometem, logo na formação do pacto, a se submeterem à arbitragem na hipótese de surgirem conflitos decorrentes ou relacionados a tal avença. Aliás, no contexto internacional, o Brasil – na realidade, as empresas brasileiras – deixou, em pouco tempo, a tradicional alcunha de Ile de Resistance de l’Arbitrage para transformar-se em um dos mais atuantes players perante instituições arbitrais internacionais.

Já no que concerne aos contratos securitários, caracterizados por sua especificidade e cláusulas-padrão, parecem existir dois mundos distintos no que diz respeito à arbitragem: um envolvendo transações entre segurador/segurado, as quais, por estarem inseridas em um ambiente consumerista, geram dúvidas e preocupações quanto à utilização da arbitragem; outro envolvendo transações entre ressegurador/ressegurado, as quais, por normalmente envolver empresas de grande porte dentro de um ambiente nitidamente cosmopolita, parecem clamar pelo uso da arbitragem.

Ao optar pela arbitragem, as partes – sobretudo aquela que redige a versão inicial do contrato ou, em se tratando de relação securitária, elabora as condições gerais ou especiais da apólice – devem ter em mente que tal cláusula será a mais importante do contrato, caso surjam controvérsias dele decorrentes ou com ele relacionadas. Já com relação ao segurado, é mister que seja bem instruído sobre o alcance, os contornos e efeitos do pacto arbitral. O legislador brasileiro, com preocupação pelo mau uso e abuso da cláusula arbitral nos contratos de adesão, acertadamente destinou-lhe tratamento especial.

A ilustre Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Fátima Nancy Andrighi, bem coloca a questão: “Ora, se o procedimento arbitral tem se mostrado um meio célere e eficaz de solucionar controvérsias, é preciso questionar por que, usualmente, os litígios de consumo não têm sido submetidos à arbitragem. Será que a arbitragem não é um meio hábil para resolver conflitos de consumo?

Em decorrência, surge a indagação se foi acertada a conduta do legislador em prescrever a arbitragem, por meio de cláusula compromissória, em contratos de consumo. Se em face das peculiaridades do instituto jurídico da arbitragem era necessária a estipulação nos moldes efetuados no art. 51, inciso VII, do CDC, a resposta só poderia ser negativa.

Primeiro, porque cria vezo da interpretação, a falsa assertiva e a antipatia ao instituto da arbitragem, deixando a impressão de que é nociva ao consumidor. Neste sentido, navega contra a corrente mundial, que elege essa via alternativa de solução de controvérsias para solver, com simplicidade, conflitos de massa, ao lado de outras formas, como a conciliação e a mediação. Assim, a despeito de dar proteção ao consumidor, na verdade castra-lhe uma opção, fecha-lhe uma porta. Todo o remédio ministrado em excesso é prejudicial ao paciente.

Segundo, como qualquer negócio jurídico, o vício de consentimento macula o ato. Assim, quem sofreu coação ao firmar um contrato, coação externada em qualquer cláusula contratual, inclusive cláusula compromissória, poderá anular o instrumento.

Sobrelevam motivos quando tratamos de cláusula compromissória, que tem como premissa básica o exercício volitivo pleno.

Terceiro, o instituto jurídico da arbitragem possui defesa própria contra vícios intrínsecos. Referimo-nos à presença do “due process of law”, ou seja, aplicam-se ao procedimento arbitral os mesmos princípios informadores do procedimento judicial: os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da independência e da imparcialidade do árbitro. Enfim, não estando presentes essas condições, a arbitragem será suscetível de anulação.

Por outro lado, argumenta-se em defesa do enunciado do CDC que a arbitragem pode, em razão do poder econômico da outra parte, “ser tendenciosa e contra o consumidor”. Nada mais falacioso. A arbitragem, como mencionado, para ser válida, haverá de refletir os princípios acima mencionados que a doutrina denomina de teoria garantista do procedimento arbitral. A prosperar o referido argumento, como se explicaria o fato, tão comum no exterior, onde em órgãos de classe e em setores específicos funcionam câmaras de conciliação e arbitragem, que ditam decisões em relações de consumo, acatadas integralmente pelas partes, sejam a favor ou contra o consumidor? É óbvio que os princípios referidos foram aplicados.

Enfim, parece-nos que melhor andou a LA, posto que resguarda o consumidor nos contratos de adesão, estipulando que a cláusula compromissória nesses contratos só poderá instar o procedimento arbitral se o aderente desejar. Não veda, peremptoriamente, a utilização da arbitragem, ou pelo menos, regula a questão com mais técnica e à luz das normas protetivas necessárias.

Portanto, o argumento contra a arbitragem nas relações de consumo parece partir da equivocada premissa de que será sempre prejudicial ao consumidor buscar na arbitragem o meio adequado para a solução de eventuais conflitos decorrentes dessa relação. Isto, frise-se, não quer significar que uma cláusula compromissória no habitat consumerista não possa ser declarada abusiva. Se, por qualquer motivo, tal cláusula for incompatível com a boa-fé ou com a equidade à luz do disposto no artigo 51, IV do CDC, poderá ser (e deverá sê-lo) considerada inválida ou mesmo ineficaz.


[B]Agradecimento[/B]

O autor gostaria de agradecer a revisão do texto gentilmente feita pelo advogado curitibano Rodrigo de Oliveira Franco.

06/05/2009 03h27

Por Mauricio Gomm-Santos

Advogado, consultor em direito estrangeiro do escritório Buchanan, Ingersoll & Rooney PC em Miami/USA e professor adjunto de Arbitragem na América Latina da Universidade de Miami

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