Cadernos de Seguro

Artigo

A ANS E O SISTEMA NACIONAL DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

[B]Sobre o direito, a oferta e o consumo de planos privados de assistência à saúde[/B]

[B]1 - INTRODUÇÃO[/B]

O Estado brasileiro, por meio da Constituição Federal de 1988, assegura a todos o direito à saúde de forma expressa e veemente, qualificando-a como um dos Direitos Sociais e, portanto, incluída no rol dos Direitos Fundamentais. Tal opção ocorre em virtude do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A saúde, dada a sua magnitude, recebe, dentre os direitos sociais, especial tratamento constitucional, posto que é comentada em Seção específica (artigos 196 a 200, da Seção II, do Capítulo II - Da seguridade social, do Título VIII – Da ordem social, da Constituição Federal).

Abordaremos, todavia, a regulação pelo Estado das atividades dos planos privados de assistência à saúde e o sistema de proteção e defesa do consumidor. Devido à sua complexidade, causada por aspectos como a especificidade do seu objeto, a longa ausência de regulação estatal especial, a existência recente de lei específica (Lei N° 9.656, de 1998), dentre outros, procurou-se, na verdade, estabelecer conexões entre a legislação particular da saúde suplementar, principalmente o seu órgão normativo e fiscalizador, a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), e o Sistema de Proteção ao Consumidor, previsto na Constituição Federal e no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

Foca-se, ainda, na relação entre a Lei nº 9.656/98 e o Código de Defesa do Consumidor e, por via de consequência, como a ANS deve atuar no mercado como órgão regulador dessa atividade econômica.??????????

Entender e situar a natureza e a atuação de uma agência reguladora, como a ANS, a qual harmoniza uma relação tida como de consumo, mas com norma legal própria e diversa do CDC, tendo que observar ditames do mercado regulado e, ao mesmo tempo, os princípios norteadores da relação de consumo, posto ser entidade estatal e em decorrência de mandamento constitucional, talvez não seja tarefa fácil.

Neste ano em que se comemoram 20 anos do CDC, como se costuma denominar (e aqui não será diferente) o Código de Defesa do Consumidor (Lei N° 8.078, de 1990), aceito este desafio como a oportunidade de externar visões sobre experiências vividas nas três áreas ora envolvidas, posto que atuei como Técnico do Procon de São Paulo, passando pela ANS e estando atualmente no setor regulado, ensejo que terei para tentar responder às seguintes questões: a ANS pode ser qualificada como órgão de defesa do consumidor? Faz parte do Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor? Como deve atuar ou comportar-se na regulação da oferta de planos privados de assistência à saúde à luz da proteção ao consumidor?

[B]2 - A SAÚDE SUPLEMENTAR[/B]

O artigo 199 da CF permite à iniciativa privada a assistência à saúde em forma complementar ao Sistema Único de Saúde, segundo suas diretrizes. O constituinte nada mais fez do que constitucionalizar algo que já existia desde a década de 60, a Saúde Suplementar, ou seja, o mercado de Planos de Saúde.

A norma que regula especificamente as operadoras de planos e seguros de saúde é a Lei n° 9.656, de 03 de junho de 1998. Essa lei é conhecida como a Lei dos Planos de Saúde, tendo sido publicada em 04 de junho de 1998 e logo alterada pela Medida Provisória n° 1665. A lei entrou em vigor de forma compartilhada, ou seja, parte vigorou a partir da data de sua publicação, parte a partir de setembro de 1998 e o resto a partir de 1999. Depois dessa primeira Medida Provisória, essa lei foi alterada 44 vezes por outras MPs. Aliás, até hoje ela tem sua atual configuração por força de uma Medida Provisória, a de n° 2177-44 (LOPES, 2008, pág. 98).

A Lei n° 9.656, de 1998, traz para a saúde suplementar um arcabouço normativo protetivo às relações de consumo, criando, dentre outras garantias: (LOPES, 2008, pág. 99).

1- necessidade de autorização e registro para o funcionamento das operadoras (art. 8°);
2- institucionalização de um Plano Referência (de oferta obrigatória) e de suas segmentações;
3- exigência de cobertura a todas as doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e problemas relacionados com a saúde da OMS, de acordo com um rol de procedimentos e eventos em saúde editado pela ANS;
4- indicação exaustiva das situações passíveis de exclusão de cobertura por parte das operadoras;
5- definição do conceito de doenças e lesões preexistentes, proibição de exclusão e imposição do ônus da prova às operadoras;
6- vedação à interrupção ou suspensão de internações;
7- previsão dos limites máximos de carência (art. 12, V);
8- proibição de rescisão ou suspensão unilateral dos contratos individuais, exceto em caso de inadimplência ou fraude;
9- proibição de recusa de acesso a planos de saúde (artigo 14);
10- regulação dos reajustes por faixa etária, determinação da quantidade máxima de faixas e o acúmulo entre elas (artigo 15, Res. Consu n° 06 e RN N° 63/04);
11- exigência de informação clara e prévia nos contratos (artigo 16);
12- regulação do descredencimento de entidades hospitalares (artigo 17);
13- imposição de obrigações aos prestadores de serviços, bem como proibição de discriminações no atendimento e de unimilitância;
14- formas fiscalizatórias e previsão de liquidação das operadoras;
15- instituição do benefício de permanência nos planos coletivos para aposentados e demitidos a ser observado pelas empresas empregadoras que ofereçam planos coletivos (ART. 30 e 31); e
16- garantia de adaptação dos contratos antigos (art. 35).

Percebe-se que em muitos pontos a Lei n° 9.656/98 inovou na proteção aos beneficiários, como nos artigos 14, 30 e 31, significando grande avanço na proteção aos usuários dos planos privados de assistência à saúde; em outros pontos, apenas consagrou dispositivos já previstos no Código do Consumidor, como a exigência de itens obrigatórios nos contratos (artigo 16), a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, em caso de doenças ou lesões preexistentes, a necessidade de autorização expressa em caso de reajustes, correspondendo, respectivamente, aos princípios da informação clara e transparente, da boa-fé e vulnerabilidade do consumidor.

A legislação específica de saúde suplementar, composta pela lei e pelas inúmeras resoluções normativas da ANS e do Conselho de Saúde Suplementar (CONSU), forma um sistema de proteção ao consumidor de planos privados de assistência à saúde, regulando fortemente as operadoras privadas, especialmente nos seus aspectos assistenciais, estruturais, econômico-financeiros, nas relações com consumidores e prestadores de serviço e na formatação de produtos, exigindo-se quanto a estes necessidade e registro prévios na ANS, cláusulas contratuais dirigidas e previamente determinadas, bem como monitoramento constante.

[B]2.1 - A REGULAMENTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA LEI[/B]

A Lei n° 9.656/98 trouxe importantes modificações ao sistema legal, normativo e fiscalizador da assistência privada à saúde. Em primeiro lugar, deu-lhe organicidade, definindo a natureza dos operadores e as modalidades de sua atuação. Em segundo lugar, reconheceu a especificidade do setor, criando órgãos de controle próprios, inicialmente bipartite, mantendo o Conselho Nacional de Seguros Privados (CNSP) e a Superintendência de Seguros Privados (SUSEP) (Ministério da Fazenda) e SAS/DESAS (Ministério da Saúde) .

Essa gestão tornou-se única, alterando-se a Lei n° 9.656, de 1998, com vistas a retirar qualquer ingerência da SUSEP e do CNSP nas Operadoras de Planos de Saúde, bem como nas seguradoras especializadas em seguro-saúde no que tange à prestação dos serviços previstos na Lei dos Planos de Saúde, após a Lei nº 10.185/01. Hoje, compete exclusivamente ao Ministério da Saúde normatizar e fiscalizar o setor, por meio do CONSU e da ANS, a qual foi criada pela Lei n° 9.961, de 2000.

Após isso, surge, em novembro de 1999, através de Medida Provisória, posteriormente convertida na Lei Nº 9.961, de 2000, a ANS. Esse órgão regulador passou a ser o responsável pela normatização e fiscalização da Lei n° 9.656/98. Entretanto, o CONSU não foi extinto, continuando a ser, só no papel, o órgão normativo superior na matéria.

A ANS é criada no bojo de uma nova forma de atuar do Estado Brasileiro, o qual, assim como a maioria dos Estados Modernos, pautava sua ação governamental objetivando o bem-estar social, provendo e realizando diretamente a prestação dos serviços públicos; esse Estado pré-globalizado é também chamado de intervencionista ou provedor. Aos poucos, esse Estado da “providência” e do bem-estar social, consagrado, inclusive, na nossa Constituição Federal de 1988, vai mudando de perfil, graças especialmente à Reforma da Administração Pública, realizada no primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique Cardoso, fortemente marcada pelas privatizações de determinados serviços públicos, dentre os quais as comunicações, energia elétrica, petróleo e gás.

O professor José Eduardo Faria atribui essa mudança, principalmente, à globalização da economia, aduzindo que “no âmbito específico do Estado-Nação, suas instituições jurídicas acabaram sendo progressivamente reduzidas, no que se refere ao número de normas e diplomas legais, e tornadas mais ágeis e flexíveis, em termos processuais. Evidentemente, o Estado continua legislando, inclusive em matéria econômica, financeira, monetária, tributária, previdenciária, trabalhista, civil e comercial. Mas passou a fazê-lo agora, diminuindo seu poder de intervenção e, muitas vezes, constrangido a compartilhar sua titularidade de iniciativa legislativa com diferentes forças que transcendem o nível nacional” ••.

Sendo assim, o Estado passou a ter, em determinadas áreas econômicas, o poder de mediação dos interesses privados, de normatização e fiscalização dessas relações. As forças do mercado, graças à flexibilização das normas, agem livremente, sendo apenas “vigiadas” e “mediadas” pelo Estado. É nesse contexto que surgem no Brasil as Agências Reguladoras. São elas frutos de um novo Estado pós-globalizado, o Estado Regulador ou não-intervencionista.

Entre as principais características das agências reguladoras destacam-se três fatores:
• Poder regulador definido em lei, materializado na sua capacidade de regular, controlar, fiscalizar e punir.
• A autonomia administrativa, materializada no mandato de seus dirigentes e na flexibilidade dos instrumentos de gestão (estrutura organizacional, recursos humanos, sistema de compras e outros).
• A autonomia financeira, materializada na arrecadação direta de taxas específicas (no caso da ANS, a Taxa de Saúde Suplementar).

No que diz respeito exclusivamente à ANS foram incorporadas novas atribuições, como a de monitorar a evolução de preços de planos de assistência à saúde, seus prestadores de serviços e insumos, autorizar os processos de cisão, fusão, incorporação, alteração ou transferência do controle acionário e a articulação com os órgãos de defesa do consumidor.

Note-se que a ANS, assim como outras agências reguladoras, não tem previsão expressa da Constituição Federal, mas tão-somente previsão genérica, por meio do Artigo 174, o qual prescreve, in verbis : “Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” (grifou-se).

A ANS é um órgão vinculado ao Ministério da Saúde, subordinado às diretrizes do CONSU (órgão que só existe no papel, atualmente) e integra a estrutura desse Ministério. Sua atuação é controlada através de um Contrato de Gestão, firmado com o Ministério da Saúde. A Câmara de Saúde Suplementar é um órgão de participação institucionalizada da sociedade, de caráter consultivo permanente, vinculado à Agência.

A Direção da ANS é exercida por uma Diretoria Colegiada integrada por cinco diretores com mandatos não coincidentes. Cada um deles responsável por uma das áreas de atuação definidas em Regimento Interno. Um dos diretores acumula as funções de Diretor-Presidente, que além de desempenhar as atribuições de direção geral preside o Colegiado, a Câmara de Saúde Suplementar e é o Secretário Executivo do CONSU.

A ANS atua no mercado de planos privados de assistência à saúde como órgão regulamentador e normativo, através de decisões da sua Diretoria Colegiada. Essas decisões, normalmente, são denominadas de RNs (resoluções normativas), mas podem ter outras nomenclaturas, tais como, súmulas ou RO (resolução operacional).

[B]3 - A LEI N° 9.656, de 1998, e o CDC[/B]

A Própria Lei nº 9.656, de 1998, expressa no seu artigo 35-G que a Lei n° 8.078, de 1990, se aplica subsidiariamente a ela, ou seja, aniquilou qualquer argumento contrário que pudesse questionar a aplicação do CDC aos contratos de planos de saúde.

O que significa, na prática, a aplicação subsidiária do CDC aos contratos de planos privados de assistência à saúde regulados pela Lei n° 9.656, de 1998? Teriam a Lei ou o CDC prevalência um sobre o outro quando se tratar de contratos de planos e seguros privados de assistência à saúde?

O Código de Defesa do Consumidor é considerado Norma Geral a reger todos os contratos que envolvam relação de consumo, principalmente aqueles que têm por objeto direitos constitucionais relacionados com a dignidade humana. Não há dúvidas de que o CDC, mesmo com a vigência da lei, continua regendo todos os contratos de planos e seguros-saúde, independentemente da data em que foram firmados. Apesar de o Código regular todas as relações jurídicas tidas como de consumo, existe, atualmente, uma tendência de especialização, para atender melhor às complexidades e especificidades de cada relação.

O CDC é tido como “lei geral de proteção ao consumidor”, ao passo que a Lei dos Planos de Saúde, como norma especial de relação de consumo em caso de planos privados de assistência à saúde. Dessa forma, todos os dispositivos da norma especial de relação de consumo devem guardar harmonia com o CDC, mas com preferência de aplicação sobre este.

O legislador deu regramento próprio à relação de consumo entre operadoras de planos de saúde e consumidores, ou seja, as regras da Lei dos Planos de Saúde têm preferência (pela especificidade) de aplicação ao caso concreto. Não havendo a adequação entre a previsão legal específica e o caso concreto, aplica-se subsidiariamente o CDC. Há, aqui, a presunção de que as regras contidas na Lei n° 9.656, de 1998, estão em completa harmonia com os princípios do sistema nacional de proteção ao consumidor, dentre eles o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, da boa-fé e da transparência (vide artigo 11, parágrafo único, artigos 14 e 16, todos da Lei dos Planos de Saúde).

O que não se pode é aplicar prioritariamente o CDC em detrimento da Lei n° 9.656, de 1998, quando claramente houver adequação entre o caso concreto e a previsão legal. Essa inversão contraria a vontade do legislador e do próprio Estado na realização da proteção e defesa do consumidor em se tratando de saúde suplementar.

Essa visão, todavia, não encontra guarida entre os consumeristas, dentre eles Maria Stella Gregori, ex-Diretora de Fiscalização da ANS, quando afirma que “a Lei N° 9.656/98, por sua vez, é lei especial que regula planos privados de assistência à saúde e expressamente menciona a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor em seu art. 35-G, in verbis: ‘Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I, e o § 1° do art. 1° desta Lei as disposições da Lei 8.078, de 1990’” .

Gregori, valendo-se das lições de Cláudia Lima Marques, continua: “Há cumulação de leis, complementariedade de leis, ‘diálogo das fontes’, e não ‘subsidiariedade’. Subsidiariedade significa ordem de aplicação, aplica-se inicialmente uma lei e só após se aplicará a outra. Aqui há complementação, de ambas regulando ao mesmo tempo o mesmo caso, em diálogo, pois não são antinômicas as leis, ao contrário, ambas seguem os princípios similares.”

Defendo, no entanto, que o legislador deu tratamento normativo específico às relações entre consumidores e operadoras de planos e seguros de saúde, sem, no entanto, afastar a legítima aplicação do CDC a essas relações. Entendeu que a proteção do consumidor nessa matéria, conforme prevista nos comandos constitucionais, seja feita por meio de regramentos capazes de atender às especificidades e às complexidades existentes, cabendo ao CDC a integração a essas normativas, tendo aplicação apenas subsidiária, ou seja, quando tais regramentos não forem suficientes.

[B]4 - O Sistema de Proteção e Defesa do Consumidor[/B]

Como resposta aos abusos existentes nas relações de consumo e com previsão constitucional (artigo 5º, XXXII, art. 170, V, e artigo 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias), surge a Lei Federal nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, o Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), considerado um dos mais modernos do mundo, posto que inova no conceito em questão, trazendo no seu bojo novos institutos, princípios e proibições expressas às práticas consideradas abusivas por parte de fornecedores de serviços e produtos.

A proteção ao consumidor no Brasil não é objeto apenas do CDC. Tem ela uma dimensão muito maior, decorrente, primordialmente, do tratamento que recebe na Constituição Federal, ou seja, direito fundamental do Estado Democrático de Direito, princípio regulador da atividade econômica e com autonomia dentro do sistema jurídico brasileiro.

A existência desse sistema autônomo e próprio que é o Sistema de Proteção ao Consumidor, o qual se dá no sistema maior de normas. Inicialmente, há que se destacar que essa autonomia decorre, inicialmente, da Carta Magna que, no seu artigo 5º, inciso XXXII, assegura que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”. Além disso, no artigo 170, V, eleva a defesa do consumidor à categoria de princípio constitucional limitador da atividade econômica.

O CDC, que é uma norma de ordem pública e interesse social, pelas razões já expostas, é considerado um microssistema, com princípios, direitos materiais, penais e administrativos próprios. Vale dizer que tem autonomia frente às demais normas, devendo ser aplicado preferencialmente quando se tratar de relações de consumo, salvo quando houver lei específica para tais relações .

“O CDC, como sistema próprio que é, comporta que o intérprete lance mão de seus instrumentos de trabalho a partir e tendo em vista os princípios e regras que estão nele estabelecidos e que interagem entre si. O uso da técnica de interpretação lógico-sistemática é fundamental para o entendimento e aplicação das normas do CDC, tanto como a de base teleológica, que permitirá entender seus princípios e finalidades” (RIZZATO NUNES) . Referência completa

Dessa forma, nesse sistema autônomo de proteção ao consumidor, o CDC funciona como Lei Geral das Relações de Consumo, a qual deve orientar e informar a aplicação de todas as outras leis que regulem relações de consumo, consideradas “leis especiais de consumo”, posto regularem relações específicas dessa área, como é o caso da vinculação entre consumidores e operadoras de planos privados de assistência à saúde. O fato de orientar e informar não lhe dá preferência de aplicação, especialmente quando o caso concreto é plenamente preenchido pelas disposições específicas da lei de consumo especial, como pode ser considerada a Lei n° 9.656, de 1998.

O CDC, em seu artigo 105, descreve o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. Vejamos: “Art. 105. Integram o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) os órgãos federais, estaduais, do Distrito Federal e municipais e as entidades privadas de defesa do consumidor.”

Já no artigo 4° descreve a Política Nacional de Relações de Consumo, a saber:
“ Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
c) pela presença do Estado no mercado de consumo; [...]
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. Grifo nosso? // Grifou-se// Grifei – padrão?

[B]5 - A ANS e o Sistema de Proteção ao Consumidor[/B]

Inicialmente cabe indagarmos: teria a ANS, por ser uma agência reguladora, autonomia frente ao Sistema de Proteção ao Consumidor? Por não ser um órgão de defesa do consumidor, como são os Procons, como deve ser sua atuação em relação aos consumidores?

O objeto de regulação da ANS, de uma maneira geral, é a atividade econômica de prestação de serviços de saúde por meio de planos privados de assistência. Ora, se a agência em foco normatiza e fiscaliza uma atividade econômica, já seria motivo de observância à proteção do consumidor, em consonância com o artigo 170, V, da Constituição Federal.

Cuida-se, todavia, de relação de consumo, assim definida na Lei Geral de Relações de Consumo, o CDC, artigos 2º e 3º. Não resta dúvida de que a relação entre os usuários de planos e seguros-saúde e as operadoras que os oferecem é tipicamente de consumo, nos termos do CDC.

A Lei N° 9.961, de 2000, a qual criou a ANS, dentre outras competências estabelece: “Art. 4o. XXXVI - articular-se com os órgãos de defesa do consumidor visando à eficácia da proteção e defesa do consumidor de serviços privados de assistência à saúde, observado o disposto na Lei No 8.078, de 11 de setembro de 1990; [...]”(grifei).

Observem que a lei atribuiu à ANS competência para articular-se com órgãos de defesa do consumidor, visando, logicamente, à proteção e defesa do consumidor de planos privados de assistência à saúde.

Nesse ínterim, a Lei Nº 9.656, de 1998, e a Lei N° 9.961, de 2000, que regulam os planos de saúde e a criação da ANS, respectivamente, integram o Sistema de Proteção ao Consumidor, visto que regulam relação especial de consumo, envolvendo clientes de planos de saúde e as operadoras de tais serviços. Os princípios próprios do sistema de proteção e defesa do consumidor aplicam-se às normas que regulam a saúde suplementar, seja para preenchê-las, seja para orientá-las, especialmente para utilização subsidiária.

Princípios como o do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da boa- fé objetiva devem sempre ser levados em consideração pela ANS, na fiscalização do cumprimento da lei ou na sua atividade normativa, por meio de resoluções normativas.

Vale destacar, ainda, que a missão institucional da ANS, nos termos da Lei que a fundamenta, é a de promover a defesa do interesse público na saúde suplementar. Diante disso, embora não seja ente participativo do Sistema de Proteção ao Consumidor, a regulação dos planos de saúde pela ANS deverá ter como balizadores a proteção do consumidor, o respeito à sua dignidade, a melhoria da sua qualidade de vida e a harmonização dos interesses, ou seja, o equilíbrio.

É sabido que a ANS, autarquia de natureza especial, atua no setor regulado de diversas formas, ora regulamentando disposições da Lei N° 9.656/98, ora autorizando a aplicação de reajustes, ora intervindo nas operadoras com vistas à preservação da prestação dos serviços, ora fiscalizando o cumprimento das normas e, consequentemente, se necessário aplicando sanções ao seu descumprimento, dentre outras.

Se o objeto da regulação e normatização da atividade econômica tem em uma das pontas o consumidor, nos termos da lei, o equilíbrio que se deve buscar entre as partes será sempre sopesado pela condição de vulnerabilidade do consumidor, de tal sorte que o agente regulador, como a ANS, deve justamente observar este e os demais princípios protetivos para que, de fato, haja o equilíbrio almejado.

Recentemente, a ANS, por meio de sua Diretoria de Fiscalização, tem lançado mão de instrumentos conciliatórios, uma espécie de mediação ativa de conflitos, em detrimento de uma postura mais punitiva. Vêm sendo priorizados os Termos de Compromisso de Ajuste de Conduta, a Reparação Voluntária e Eficaz (instituto previsto em normativo das tipificações infracionais da ANS, que impede a sanção pelo órgão regulador quando ficar caracterizada a reparação do dano, com o cumprimento útil da obrigação legal ou contratual antes da lavratura do auto de infração) e, finalmente, a NIP – Notificação de Investigação Preliminar, rito sumário para reclamações de consumidores acerca de negativa de cobertura assistencial, primando-se pelo cumprimento da obrigação e consequente satisfação do consumidor frente à aplicação de sanção administrativa.
Em razão dessa postura, especialmente com a criação da NIP (RN N°226/10), muitos têm questionado se a ANS tem competência legal para tanto e, mais, se a atuação como órgão conciliador de demandas pontuais de consumidores está entre as finalidades de uma agência reguladora.

Entendo que tal atuação seja salutar e encontre guarida na função institucional da ANS, devendo, todavia, observar os limites e a natureza de uma agência reguladora, a qual não é integrante do sistema nacional de proteção ao consumidor, mas apenas deve pautar sua atuação pela absoluta sintonia com os princípios e a política de proteção ao consumidor.

A ANS não pode e nem deve pretender atuar como se fosse um órgão de defesa do consumidor, como um PROCON , por exemplo. A função de defesa do consumidor, em juízo ou fora dele, deve ser exercida por entidades, públicas ou privadas, criadas para tal finalidade ou com competência legal para tanto. Citam-se como exemplo os PROCONs, o Ministério Público, a Defensoria Pública especializada e associações civis, como IDEC, PROTESTE, ADUSEPE, etc.

A atuação da ANS no recebimento e tratamento direto de reclamações de consumidores do serviço regulado deve ser coletiva, e não pontual e individualizada. A ANS deveria utilizar tais reclamações como parâmetro para um gerenciamento mais amplo e sistematizado. Quando, porém, atua mediando conflitos, tentando a conciliação ou punindo pontualmente uma operadora em razão de uma reclamação específica, age como se fosse um órgão de proteção ao consumidor, em detrimento, portanto, da atuação coletiva e eficiente que se espera de um órgão regulador.

[B]6 - CONCLUSÃO[/B]

Como conclusão, pode-se assegurar que a saúde suplementar tem previsão constitucional e é, há mais de 10 anos, fortemente regulada, por meio de lei específica, pela atuação de uma agência reguladora, a ANS, e, subsidiariamente, pelo CDC.

É dispensável alongar a reflexão sobre a relevância que o direito à saúde tem, não só por possuir previsão expressa e detalhada na Constituição Federal mas pela complexidade e especificidade que se revela, estando intimamente relacionado com a vida e com a Dignidade da Pessoa Humana.

Tais componentes, portanto, levam-nos a concluir que o consumidor de planos privados de assistência à saúde conta com robustez protetiva, quer seja pela incidência inquestionável do CDC, mesmo que de forma subsidiária ao contratos regulamentados, quer seja pelas garantias asseguradas pela Lei N° 9.656/98 e pela atuação da ANS pautada e balizada na proteção do consumidor e observâncias aos princípios contidos no CDC.
Inquestionável é, pois, a relação entre a ANS e o Sistema Nacional de Proteção ao Consumidor, não para afirmar que a ANS é entidade integrante desse sistema, posto não ter a competência legal de defesa do consumidor, mas por significar a presença do Estado no setor regulado e, como tal, por dever constitucional, deve atuar em sintonia com a política de proteção do consumidor.

Observa-se, por fim, que a ANS vem atuando fortemente na mediação ativa de conflitos, privilegiando a solução destes e a satisfação pontual dos consumidores no tratamento de reclamações e denúncias de infrações aos contratos e à Lei N° 9.656, de 1998. Essa “mediação ativa”, embora pareça salutar, desvirtua e descaracteriza a atuação precípua desta e de qualquer outra agência reguladora, pois a confunde com um órgão de defesa do consumidor, algo que elas não são.

A ANS, assim como as demais agências reguladoras, deve se pautar por uma atuação mais coletiva de proteção ao consumidor e coibição de práticas consideradas lesivas à Lei e ao bom funcionamento do sistema como um todo. Agindo assim, torna a regulação mais efetiva e, certamente, assegura com mais propriedade e eficiência a proteção do consumidor e a consecução do interesse público na saúde suplementar, em observância à Constituição Federal, ao CDC, à Lei N° 9.656, de 1998, e, finalmente, à Lei N° 9.961, de 2000.

01/10/2010 02h36

Por Luiz Celso Dias Lopes

Advogado, especializado em Interesses Difusos e Coletivos pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo; MBA em Gestão de Planos de Saúde e Gestão Empresarial pelo Centro Universitário São Camilo e FGV-SP, respectivamente; Superintendente de Relações Com Órgãos Reguladores do Grupo Sulamerica Saúde; membro da Comissão Técnica da Federação Nacional de Saúde Suplementar – Fenasaúde e do Instituto de Estudos de Saúde Suplementar – IESS; membro da Associação Internacional do Direito do Seguro – AIDA; ex-Técnico da Fundação Procon-SP; ex-Chefe do Núcleo da ANS-SP; docente em Pós-Graduações e MBAs na disciplina Regulação da Saúde e Ambiente Regulatório em Saúde; coautor da obra “Fronteiras da Auditoria em Saúde”

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