Cadernos de Seguro

Artigo

Função Social dos Contratos de Seguro e Sustentabilidade

O artigo tem por objetivo analisar o princípio da função social dos contratos, incorporado ao direito privado brasileiro pela Lei 10.406, de 2002.

O princípio da função social dos contratos é uma extensão da função social da propriedade prevista no texto constitucional brasileiro e mereceu a princípio, inúmeras e controvertidas análises interpretativas, muitas das quais desprovidas de qualquer ancoragem teórica.

Os dez anos que se passaram modificaram essa compreensão açodada e na atualidade, é possível discorrer sobre o instituto de forma isenta e mais científica. Instrumento máximo da manifestação da vontade individual privada os contratos são agora recepcionados como de interesse social e, quando suas cláusulas por ventura ofenderem a esses interesses deverão ser revistas não apenas em benefício do pactuante, mas em prol de todo o grupo social. A aplicação desse instituto aos contratos de seguro que por essência são contratos de proteção da mutualidade, do fundo comum, é o objeto da reflexão que este artigo propõe.

Em princípio firmados de forma lenta e gradual com o passar do tempo adotaram o estilo da sociedade da produção desenfreada, passaram a ser firmados sem que sequer houvesse leitura prévia de seus termos e, não raro, sem que sequer fossem visualizados. Os contratos acompanharam as mudanças econômicas e sociais e se tornaram contratos de adesão, concebidos por uma das partes contratantes e aceito incondicionalmente, em bloco, pela outra parte que se não agir dessa forma ficará sem contratar. Os contratos de crédito, de financiamento, bancários, de seguros, de aquisição de bens e serviços se tornaram contratos de adesão, ou seja, sem discussão prévia de suas cláusulas, sem ajustes para cada caso específico, sem contemplar peculiaridades, porém muito mais rápidos e capazes de viabilizar operações econômicas antes inacessíveis para boa parte da população.

Se criticados por nem sempre garantirem o equilíbrio entre as partes contratantes, não é menos correto afirmar que os contratos de adesão foram e são fundamentais para socializar operações econômicas, tornando-as acessíveis a todas as camadas sociais. Na busca da garantia do equilíbrio entre as partes nos contratos de adesão a legislação criou mecanismos de proteção à parte fraca nas relações de consumo.

O consumidor no Brasil definido como o destinatário final dos produtos ou serviços tem a seu favor a interpretação mais favorável de cláusulas dos contratos de adesão, entre outras formas de proteção contratual sempre com objetivo de harmonizar as relações e proteger aquele que não redigiu o contrato.

No âmbito dos contratos regulados pelo Código Civil a inserção da proteção causou estranheza inicial porque, em princípio, contratam no âmbito civil partes supostamente iguais e que não precisam de proteção como o consumidor, sempre vulnerável e hipossuficiente em relação ao fornecedor de produtos e serviços. Mas a estranheza não tem fundamento porque desde há muito já era possível perceber que a igualdade formal não contemplava todos os casos da realidade negocial. Ou em outras palavras, não existem partes tão rigorosamente iguais em poder econômico e compreensão intelectual que não precisem ser protegidas de alguma forma para que o equilíbrio contratual prevaleça. E ainda que as partes sejam rigorosamente iguais no âmbito econômico e intelectual, que possam compreender perfeitamente todas as cláusulas contratuais e com elas concordem, ainda assim é preciso proteger a sociedade porque uma única cláusula abusiva terá o condão de potencialmente afetar a sociedade como um todo.

A função social é princípio que limita a vontade das partes com o objetivo de que o contrato seja equilibrado e, ao mesmo tempo, afere se a sociedade estará protegida em cada contrato privado para coibir que uma cláusula abusiva contamine contratos futuros. se a função social dos contratos é instrumento que limita a vontade das partes em benefício delas próprias e de toda a coletividade, não é menos correto afirmar que seu uso indevido pode subtrair a toda a sociedade a segurança jurídica e o estímulo econômico que maximiza riquezas, cria empregos e recolhe tributos aos cofres públicos para que se transformem em políticas sociais.

Do individualismo exacerbado do liberalismo à socialidade como instrumento da lei a humanidade caminhou longos e largos passos, porém ainda hoje é a atividade econômica que sustenta, emprega e viabiliza equipamentos sociais para todos inclusive para os que jamais poderiam pagar acesso à saúde e a educação, caso o poder público não os disponibilizasse. Instrumento recepcionado com entusiasmo pelos juristas contemporâneos preocupados com a harmonia e a estabilidade sociais, a função social deve ser mecanismo de valorização dos contratos e não de intervenção pública indevida e temerária.

Contratos de seguro só são individuais na apresentação que se faz ao segurado, porque são contratos de colaboração entre muitas pessoas que têm riscos semelhantes e que precisam umas das outras para conseguir numerário suficiente para a reposição ou indenização das garantias contratadas.

Se se sustentam em uma mutualidade de colaboradores, todos pagando uma quantia denominada prêmio para que o fundo mutual tenha numerário suficiente para arcar com os riscos que se materializarem ao longo do período de duração dos contratos, é possível afirmar que os contratos de seguro já são concebidos e nascem como contratos de notória função social.

As sociedades seguradoras administram um fundo comum formado a partir da contribuição individual de várias pessoas, concebido após a realização de cálculos atuariais que avaliam estatísticas e probabilidades de materialização dos riscos e, do qual participam pessoas que possuem riscos predeterminados semelhantes.

O Código Civil de 2002, da mesma forma que já o fizera o Código de 16, é taxativo em exigir que os riscos cobertos pelos contratos de seguro sejam riscos predeterminados, ou seja, riscos que previamente foram combinados entre segurado e seguradora porque é exatamente dessa predeterminação que surge a possibilidade técnica de elaborar cálculos atuariais, sem os quais o fundo comum poderá sofrer indesejável instabilidade.

Risco é aquilo que leva um segurado a contratar seguro, mas não é parte da atividade securitária. Seguradoras não podem se arriscar em sua atividade que, ao contrário, deve ser exata, técnica, científica, para que o fundo comum, a mutualidade, não sofra nenhum tipo de risco.

Há evidente preocupação social e coletiva na proteção da mutualidade e, esse é o trabalho que prioritariamente caracteriza a atividade securitária. Tudo é feito de forma a preservar a mutualidade, a tratar as contribuições coletivas com rigor, técnica e legalidade de modo a garantir a solvência da operação.

Por isso é que as seguradoras são ou devem ser sempre rigorosas na regulação dos sinistros, de maneira a ter certeza que apenas saíram do fundo comum os valores efetivamente necessários para indenizar os segurados. Nem um único centavo pode ser pago indevidamente, porque o fundo mutual não pode ser sangrado de forma indevida, sob pena de ficar comprometida sua sustentação.

Interpretar as restrições impostas pelos contratos de seguro, como os riscos não contratados, por exemplo, sempre como um fator de prejuízo aos consumidores é olvidar a mutualidade e, em consequência desrespeitar a boa técnica securitária. Analisar os contratos de adesão e suas cláusulas restritivas de direito sempre como um fator de prejuízo pré-elaborado contra o consumidor é incorreto e, no mais das vezes, temerário contra o próprio consumidor.

A regra é analisar se a cláusula restritiva de direito contida no contrato de seguro tem fundamentação de proteção à mutualidade. É exatamente o que acontece com o risco não contratado de embriaguez. Quando uma seguradora nega o pagamento da indenização securitária a um segurado que estava guiando comprovadamente embriagado ela tem como fundamentação a proteção da mutualidade? Sim, porque há evidente interesse mutual e social de que os segurados não agravem as possibilidades de risco, assim como há evidente interesse social de que as pessoas se portem com responsabilidade quando estiverem guiando automotores.

Nem todas as cláusulas restritivas são cláusulas abusivas, com objetivo de prejudicar os segurados-consumidores. Em grande parte dos casos, em especial na análise de agravação de riscos, o objetivo é proteger a mutualidade e por meio dela, cumprir o princípio da função social dos contratos.

Adequar a aplicação dos novos institutos aos casos concretos demanda uma enorme atenção e conhecimento dos detalhes e peculiaridades desses casos, para evitar a todo custo a subsunção automática que em uma sociedade hipercomplexa como a contemporânea somente causará insegurança jurídica.

Além disso, a utilização exagerada, inadequada ou panfletária de mecanismos de proteção social no âmbito dos contratos de seguro não realiza a proteção individual e nem a proteção coletiva. Ao contrário, provoca a perda de credibilidade do instituto com sérios prejuízos para toda a sociedade.

29/11/2012 04h09

Por Angélica Carlini

Advogada, docente do ensino superior, mestre em Direito Civil, doutoranda em Direito Político e Econômico, diretora Cultural da Associação Internacional de Direito de Seguros (AIDA, seção Brasil), diretora da Academia Nacional de Seguros e Previdência (ANSP).

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