Cadernos de Seguro

Artigo

Continuo Diálogo do Código Civil - Balanço Geral dos Dez Anos

Por seu sistema de vasos comunicantes, é natural que o Código Civil privilegiasse permanente diálogo com ele próprio, como, por exemplo, o seu capítulo que disciplina o contrato de seguro com os diversos outros que o compõem. Diálogo que deve igualmente ser mantido com outras fontes, principalmente o Código de Defesa do Consumidor - CDC.

O CDC foi idealizado como código principiológico, a partir de cláusulas abertas, assim como o Código Civil, cuja interpretação será feita para cada caso concreto, não tratando de contratos específicos, mas dos de consumo. Estratégia pensada para se adequar à velocidade da economia contemporânea que cria permanentemente novas possibilidades de consumo de produtos e serviços e, por isso, não pode tratar de contratos nominando-os, mas estabelecendo pressupostos gerais a serem obedecidos. Já o Código Civil trata dos contratos em detalhes, tipificando-os, sendo a fonte primária que disciplina os contratos, típicos e atípicos. Os seus artigos fazem parte do seu sistema de vasos comunicantes, pressupondo suas harmonias e, pelo seu sistema de cláusulas abertas as alterações de que necessitar prescindirão de ato legislativo formal, porquanto se submeterão, naturalmente, às evoluções do processo econômico e social, ditadas pela jurisprudência e doutrina prestigiosas, que vão ajustando o Código às realidades aceitáveis que se sucedem na sociedade.

O contrato de seguro é o mais típico dos contratos aleatórios, sendo elemento básico para qualificá-lo como tal a equivalência entre as prestações, pois contratos comutativos são timbrados pela equivalência real das prestações, enquanto os aleatórios essa equivalência exata em regra não existe, em razão do risco que o caracteriza, chamando para si a estatística e a ciência atuarial para orientarem a sua operação, dispensadas nos contratos comutativos (comutativo se origina da expressão latina “comutare”, isto é, trocar, há de haver entre os contratantes, equivalência exata entre prestação e contraprestação, dando assim o sentido de troca de obrigações, como, por exemplo, se dá no contrato de compra e venda, pois se uma das partes entrega a coisa comprada, a outra se obriga a pagar o preço equivalente à coisa vendida, sujeito, portanto à rescisão por lesão ou excessiva onerosidade, se a venda se fizer por preço notoriamente inferior ao valor do bem - in Vocabulário Jurídico DE PLÁCIDO E SILVA).

Não deixa dúvidas quanto à natureza aleatória do contato de seguro, o artigo 764 do Código Civil, ao assim dispor: “Salvo disposição especial, o fato de se não ter verificado o risco, em previsão do qual se faz o seguro, não exime o segurado de pagar o prêmio”.

NELSON NERY JUNIOR ministra lições irrepreensíveis acerca da natureza jurídica dessa modalidade contratual, aferindo que contrato aleatório, ou contrato de sorte, é aquele - causado por um risco equivalente - segundo o qual o valor concreto da prestação e da contraprestação depende de um fator exterior de incerteza que pode endereçar a vantagem do negócio em favor de uma parte ou de outra.

Não é possível correlacionar a excessiva onerosidade que resulta da imprevisibilidade de um fato futuro à previsibilidade que determina os valores do prêmio do seguro e o da indenização do sinistro.

Nos contratos aleatórios é inadmissível a sua rescisão por lesão, bem como a sua resolução por onerosidade excessiva, considerando que tais rescindibilidades só se aplicam aos contratos de prestações correspectivas, isto é, aos contratos comutativos. Só mesmo excepcionalmente poderão ocorrer nos contratos aleatórios, nos casos em que a desproporção não é resultado da álea, mas já se encontrava presente no momento da conclusão do contrato.

No que tange à “função social do contrato”, no contrato de seguro não pode ela ser vista com paternalismo ou de forma inespecífica, generalizada, daí se dizer que o interesse coletivo da comunidade de segurados deve prevalecer sobre o interesse daquele que se mostra vulnerável na sua individualidade, mandando a prudência que o equilíbrio da mutualidade seja preservado.

Se seguro é mutualismo este só pode vingar diante do espírito comunitário daqueles que, integrando essa coletividade, se unam no esforço conjunto para a superação do risco, impedindo sejam alteradas as condições do risco e agravada a possibilidade de ocorrência de sinistro além do que era esperado na celebração do contrato.

O Código Civil Brasileiro continua novo, jovem e pujante, mas com vocação longeva, embora haja completado em 11 de janeiro último dez anos de existência, continuando a merecer boas vindas, permitindo-nos, a propósito de seu décimo aniversário, outras tantas reflexões como seguem.

O novo Código impõe a observância da função socioeconômica do contrato e do princípio da boa fé objetiva, tão cantadas a partir do CDC.

Contrariamente à regulamentação por fattispecie - que implica a configuração prévia e analítica dos fatos e casos mais corriqueiros - a técnica das cláusulas gerais dá ao magistrado larga margem decisória, na proporção em que o legislador passa a conferir à jurisprudência uma importante via para a criação dos chamados casos típicos, muito comuns nos Países em que o julgador não se prende tanto ao direito positivo, como sucede nos países da common low, onde as decisões são mais baseadas em casos (old customs) do que nas leis dos parlamentos, e que nós, latinos, com tradições arraigadas no direito romano, não estamos tão afeiçoados.

O novo Código Civil concorre salutarmente com o CDC, até em espectro mais amplo na medida em que transcende as relações de consumo, passando a exigir intérpretes mais experientes e equilibrados, para mostrarem que o princípio constitucional da “Segurança Jurídica”, que garante a estabilidade das instituições, é limitador de benemerências concedidas em nome da parte supostamente mais frágil, ainda que débil a sua pretensão jurídica, em detrimento do direito do empresário, que também faz parte do elo das relações contratuais e negociais.

As críticas ao início sofridas pelo novo Código são desmerecidas porque, primeiramente, um Código Civil é a lei mais eloquente do País depois da Constituição Federal, posto reger o cotidiano das pessoas. O Código Civil, até por sua vocação de longevidade, não tem que tratar de matérias em experimentação, que nem mesmo a ciência e a doutrina encontraram solução, mas de matérias sedimentadas, dentre elas o contrato de seguro.

Um Código Civil, longevo por natureza, não nasce feito, não vem pronto, quando chega à superfície, entrando em vigência, aí sim, ganhará vida quando tocado pela interpretação de seus maestros. Assim como a partitura não esgota a música, a lei não esgota o direito. Mormente quando se trata de um código estruturado como um sistema aberto de cláusulas gerais como atrás se comentou.

O jovem código sofre alguns maus tratos no capítulo do seguro, e, como exemplo mais eloquente disso seria o julgamento recente pelo STJ da conhecida questão de exigência da prova de premeditação do suicídio no período de carência, prova diabólica, por isso impossível para o segurador, se ressentindo tal decisão de flagrante inconstitucionalidade ao invadir a competência legislativa que cabe ao outro Poder da República, a que a Constituição conferiu a competência para legislar, assim como ao judiciário o poder de julgar nos limites da lei. No caso, o STJ rasgou, na letra e no espírito, o artigo 798 do Código. Este que estabeleceu critérios objetivos para a determinação da não cobertura do suicídio na carência seja ele premeditado ou não, enquanto o STJ restabelecera os critérios subjetivos de outrora, em retrocesso, portanto, que tanta insegurança jurídica traziam para a liquidação desses sinistros.

No balanço geral, o saldo de bons tratos ao código é positivo, a julgar pela jurisprudência que prevaleceu nos tribunais e que tem dado ao Código o bom trato que ele merece. A guisa de exemplo, podemos citar as decisões proferidas e referentes a: (I) nos julgados do STJ sobre a cláusula de “valor de mercado referenciado”, admitindo a oferta do seguro de automóvel por valor de mercado, validando a referida cláusula em caso de perda total, forte no entendimento de que o valor a ser indicado na apólice representa o “Limite Máximo de Garantia”, e não o valor da indenização, ou seja, que a indenização não pode superar o valor do prejuízo ou dano causado pelo sinistro, em suma, o princípio indenitário que rege os seguros de dano, restou prestigiado pelo STJ; (II) na prescrição ânua da pretensão do segurado contra o segurador e vice-versa, determinando a prevalência do art. 206 do Código Civil em detrimento da prescrição quinquenal estabelecida no art. 27 do CDC, conforme copiosa jurisprudência do STJ; (III) na prescrição trienal no seguro DPVAT, em detrimento do prazo geral decenal (Súmula nº 405 do STJ); (IV) no descabimento da ação direta exclusiva do terceiro contra o segurador no seguro de RCF (julgamentos recentes e unânimes, em recursos repetitivos pela 2ª Seção do STJ; (V) na legalidade da exclusão do dano moral da cobertura de danos pessoais no seguro de RCF (Súmula nº 402 do STJ); (VI) na contagem dos juros de mora na indenização do seguro a partir da citação (súmula nº 426 do STJ); (VII) em diversos julgados do STJ e tribunais estaduais, o reconhecimento da embriaguez na condução de veículo automotor, tanto como risco expressamente excluído no contrato de seguro, tanto como forma de agravamento de risco.

O insuperável CARNELUTTI já profetizava de há muito que mais vale uma sociedade com bons juízes e maus legisladores, do que com bons legisladores e maus juízes. Afinal, como de há muito também já dizia WENDEL HOLMES, que “a lei é tão boa quanto bons sejam os juízes que a aplicam”.
Toda essa precisão técnica com que o Novo Código, de um lado, tratou desses elementos e fundamentos do contrato de seguro jamais poderia, de outro lado, neutralizá-los, pelo sistema aberto de cláusulas gerais que implantou, justamente calcado no princípio da operabilidade. Exemplo disso é o próprio princípio da boa-fé objetiva que, a par de previsto como cláusula geral aberta para qualquer contrato, no de seguro foi repetido - artigos 765 e 766 - com detalhe e ênfase, como cláusula específica e particular. Nesse ponto o diálogo do CC com o CDC é perfeitamente harmônico, haja vista o princípio da boa fé objetiva também travejado no art. 4º, inciso III da lei consumerista.

Diante dos novos paradigmas ditados pelo CDC e CC, no seu sistema de cláusulas abertas e de vasos comunicantes, está dito que “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato” (CC art. 421), assim como “nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública, tais como os estabelecidos pelo Código para assegurar a função social da propriedade e dos contratos” (CC, art. 2035).

Vê-se da letra e do espírito da lei, que a liberdade de contratar resta preservada, ainda que demarcada, como dito, pela função social. Resta então sobrevivo, porém mitigado, o velho pacta sunt servanda.

A função social dos contratos, portanto, não significa simplesmente a anulação dos pactos, benemerência para uns em detrimento de outros. As empresas de seguro estão bem atentas a isso, seus objetivos não estão voltados apenas ao lucro, integrando seu patrimônio global também a credibilidade, a imagem, dentre outros valores, tanto que não mais editam somente balanços financeiros, mas também BALANÇOS SOCIAIS.

Necessário enfatizar a preocupação com eventuais desvios do verdadeiro sentido da função social do contrato, como observou o próprio MIGUEL REALE: “Essa colocação das avenças, em um plano transindividual, tem levado alguns intérpretes a temer que haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na crença de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes”. Mas é o próprio quem responde: “Esse receio não tem cabimento, a nova lei civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido... o NCC veio reforçar ainda mais essa obrigação, ao estabelecer, no art. 422, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como na sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.

Conclui o inexcedível MIGUEL REALE, que na elaboração do Código de 2002, o legislador adotou posição intermédia, nem a do individualismo do Código de 16, nem a da corrente que prega maior relevância aos valores coletivos a ponto de promover a “socialização dos contratos”, por isso o resultado foi a combinação do individual com o social de maneira complementar.

É a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a “função social do contrato”, a qual não colide com os livres acordos exigidos pela sociedade. Como ponderou a 3ª T. do E. STJ, no REsp nº 803.481, de Relatoria da Ministra Nancy - de onde se extraiu o voto que costumamos transcrever - DJU de 1/8/07: “A FUNÇÃO SOCIAL INFLIGIDA AO CONTRATO NÃO PODE DESCONSIDERAR SEU PAPEL PRIMÁRIO E NATURAL, QUE É O ECONÔMICO”.

Assim como assinalou NELSON NERY JUNIOR em sua conhecida obra, não sem negar a importância da função social, “A FUNÇÃO MAIS DESTACADA DO CONTRATO É A ECONÔMICA”.

Enfim, função social sem função econômica não tem sustentabilidade. E vice-versa, porque não?

29/11/2012 05h35

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