Cadernos de Seguro

Artigo

NOTA SOBRE A INTERPRETAÇÃO DO DIREITO, e as dimensões legislativa e normativa do fenômeno jurídico

Os menos jovens, que acompanham avanços e recuos da produção normativa nos últimos cinquenta anos, padecem do mal-estar da lucidez.

É que frequentamos, alunos, as Faculdades de Direito e nelas aprendemos sobre a Constituição, as leis e a segurança e certeza jurídicas. Para isso fomos intelectualmente constituídos: viver honestamente, dar a cada qual o que é seu e não produzirmos o mal. Isso dependia de as respeitarmos, a Constituição e as leis.

O pensamento a respeito delas – rectius do Direito – vacilou aqui, recuperou-se ali. No passar dos anos, desde a década dos sessenta, vi juristas angustiados com temas como o da inflação normativa, o da autoridade e legitimidade, o do neoliberalismo e agências. E dos princípios. Na década dos noventa, início dela, descobriram Dworkin e Agustin Gordillo sentenciou: violar um princípio é mais grave do que violar uma norma. Desde então, fomos sendo preparados para os delírios do neo ou pós-positivismo, que – agora percebo bem – nega o Direito. Os juízes pós e neopositivistas decidem segundo os princípios, aplicando não a Constituição e as leis, mas o razoável.

Vi nos últimos cinquenta anos – eu já estava na Faculdade em 1959! – muito acontecer. O contínuo legitimar do Direito, que moderniza, inclusive multiplicando seus ramos. As categorias do Direito Ambiental e do Direito do Consumidor, que em última instância estão aí para legitimar o modo de produção social.

O passar do tempo cassou-me a ingenuidade. Reagi, contudo, e – copiando um pedaço de um poema de Paulo Mendes Campos – se multipliquei a minha dor, também multipliquei minha esperança.

Uma breve síntese permitirá a denúncia, ao final desta nota, do que me aflige.

As normas jurídicas são produzidas pelos intérpretes. Texto normativo e norma não se identificam. A norma é produto da interpretação dos textos da Constituição e das leis. Processo legislativo e processo normativo não se superpõem.

A interpretação do direito relaciona duas expressões: a primeira (que porta uma significação) – expressão original – é o objeto da interpretação; a segunda, designada "a interpretação", cumpre, em relação à primeira, a função de interpretante. Daí que não se interpreta a "norma"; a "norma" é o resultado da interpretação!

O texto, preceito, enunciado normativo não se completa no sentido nele impresso pelo legislador (e pelo Poder Constituinte). Sua "completude" somente é realizada quando o sentido por ele expressado é produzido, como nova forma de expressão, pelo intérprete. Mas o "sentido expressado pelo texto" já é algo novo, distinto do texto – é a norma.

O texto normativo – visando à solução de litígios – reclama um intérprete ("primeiro intérprete") que compreenda e reproduza não para que um segundo intérprete possa compreender, mas a fim de que um determinado litígio seja decidido.
A interpretação jurídica está voltada à obtenção de uma decisão para problemas práticos, consiste em tornar concreta a lei em cada caso, isto é, na sua aplicação. Daí porque interpretação e aplicação compõem uma só operação: interpretação e aplicação se superpõem.

Daí dizermos que a interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular; opera a sua inserção na vida.

É um processo intelectivo através do qual, partindo de fórmulas linguísticas contidas nos textos, enunciados, preceitos, disposições, alcançamos a determinação de um conteúdo normativo. Meio de expressão dos conteúdos normativos das disposições, meio através do qual o intérprete desvenda as normas contidas nas disposições.

O intérprete desvencilha a norma do seu invólucro (o texto); neste sentido, o intérprete "produz a norma". Esse, que de modo acabado a produz, é aquele que Kelsen chamava de intérprete autêntico, o juiz.

As normas, portanto, resultam da interpretação; é a interpretação que confere concreção ao direito.

Em síntese do até este ponto afirmado, temos que a interpretação é uma atividade que se presta a transformar disposições em normas. As normas resultam da interpretação e o ordenamento é um conjunto de interpretações, isto é, um conjunto de normas. O conjunto das disposições contidas na Constituição e nas leis é ainda ordenamento em potência, um conjunto de possibilidades de interpretação, um conjunto de normas potenciais.

O significado da norma é produzido pelos juízes, intérpretes autênticos. Isso não significa, porém, literalmente, que o intérprete cria a norma; ele a expressa.

O produto da interpretação é a norma. Mas a norma pré-existe, potencialmente, no invólucro do texto, invólucro do enunciado. A norma encontra-se, em estado de potência, involucrada no enunciado (texto ou disposição); o intérprete a desnuda.

A norma é construída, pelo intérprete, no decorrer do processo de concretização do direito. Os intérpretes autênticos caminham do texto da norma até a norma jurídica; em seguida, da norma jurídica até a norma de decisão, aquela que determina a solução do caso. Apenas então é operada a concretização do direito.

Essa concretização envolve também a compreensão da realidade a que respeita o texto. A norma é produzida, no curso do processo de concretização, não a partir exclusivamente dos elementos do texto, mas também dos dados da realidade, no momento da sua aplicação. Por isso dizemos que as normas são determinadas histórica e socialmente.

O texto normativo é uma fração da norma, aquela parte absorvida pela linguagem jurídica. O texto é abstrato e geral [isto é, sem referência a motivos e contexto real]. A realidade constitui o seu sentido; esse sentido não pode ser perseguido apartado da realidade histórico-social.

A realidade é tanto parte da norma quanto o texto, mesmo porque na norma estão presentes inúmeros elementos do "mundo da vida". Em suma, o ordenamento jurídico é conformado pela realidade.
Por isso (refiro-me à conhecida metáfora de Kelsen) a "moldura da norma" é, diversamente, moldura do texto, mas não apenas dele; ela é, concomitantemente, moldura do texto e moldura da realidade. O intérprete interpreta também a realidade, necessariamente, além dos textos, ao empreender a produção prática do direito. Incumbe ao intérprete não apenas ler, compreender, os textos, mas também compreender a realidade.

Em síntese importa sublinharmos que a tarefa do legislador [e do Poder Constituinte] se esgota na produção do texto; o intérprete produzirá a norma posteriormente.
Isso bem compreendido, seremos capazes de apreender a circunstância de que são duas as dimensões do fenômeno jurídico, a dimensão legislativa e a dimensão normativa. E ainda (a "norma" dela resultando) que a interpretação do direito opera a mediação entre o caráter geral do texto normativo e sua aplicação particular. Opera a sua inserção na vida.

Daí, (eis minha aflição) apartado o processo legislativo do processo normativo, temo esteja em risco tudo quanto aprendi a respeito da segurança e da certeza jurídicas.

A moldura a que referia Kelsen (moldura do texto normativo) tem sido francamente esgarçada, quando não solenemente ignorada, pelos juízes que, profusamente, ignoram a Constituição e as leis e tomam das pautas da razoabilidade e da proporcionalidade como fundamento para decidir.

O tema, ademais de me tirar o sono e provocar medo, é fascinante. Por ele, porém, nesta breve nota não avanço. Ocorre-me apenas associá-los, esses juízes, ao verso de uma canção com letra de Erasmo Carlos: sem saber o que Direito, fazem suas próprias leis...

07/12/2012 12h53

Por Eros Roberto Grau

Professor titular aposentado da Faculdade de Direito da USP. Ministro Aposentado do Supremo Tribunal Federal. Doutor Honoris Causa da Université Cergy-Pontoise (França), da Université du Havre (França), da Universidad Siglo 21 (Córdoba, Argentina), da Unisinos - Universidade do Vale do Rio dos Sinos e da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro da Academia Paulista de Letras desde setembro de 2011. Officier da Légion d’honneur e officier da Ordre National du Mérite, condecorações outorgadas pelo Presidente da República Francesa.

Cadernos de Seguro - Uma Publicação da Escola Nacional de Seguros © 2004 - 2017. Todos os direitos reservados.