Cadernos de Seguro

Artigo

DIREITO MARÍTIMO: AVARIA GROSSA OU COMUM?

E as Regras de York-Antuérpia de 2004 contidas no conhecimento marítimo


O importador, exportador, consignatário e segurador poderão evitar o pagamento indevido sobre cargas importadas e exportadas, a título de avaria grossa ou comum, que eleva os custos e diminui seus lucros, na falta de conhecimento da legislação pertinente. É um tema difícil de ser compreendido, mas vamos tentar ser mais específicos para que se possa ter uma compreensão melhor.

Delimitaremos as questões para o bom entendimento do leitor e vamos explicar as origens e tipos das avarias, frisando que nosso estudo consiste em demonstrar o que é avaria grossa, ou como alguns chamam, “avaria comum”, que ocorre somente na expedição marítima desde os primórdios da navegação, e afeta toda comunidade interessada na expedição marítima. A legislação pertinente está sendo mencionada, incluindo as Regras de York-Antuérpia de 2004. Finalizamos com exemplos reais.

Afinal, o que é avaria grossa ou comum?

Avaria grossa ou comum é resultante de qualquer sacrifício ou de despesas extraordinárias incorridas de forma intencional e racional para a segurança geral da expedição, no intuito de preservar do perigo maior a propriedade de todas as partes envolvidas na aventura marítima, que se apresenta como a ação na qual o proprietário de um bem pode incorrer em responsabilidade com relação a uma terceira parte, devido a um perigo marítimo.

Desta feita, a Avaria Grossa “afeta conjuntamente o navio e carga”, mas sempre tendo como objetivo minimizar as possíveis perdas. Um exemplo é o incêndio na casa de máquinas do navio, no qual, para apagar o fogo, a água utilizada chegou a danificar a carga transportada. Portanto, seus custos são repartidos por todas as partes interessadas na expedição marítima, no caso, o armador e os proprietários das cargas avariadas ou não, importadores, exportadores, consignatário, embarcadores e, por sua consequência, os seguradores das cargas, sem ter a quem responsabilizar para um possível ressarcimento da configuração de avaria grossa ou comum, pois os danos foram efetuados para salvaguardar o bem comum, toda a tripulação, o navio e a carga.


Como identificar quando se trata de avaria grossa ou comum

Não se enquadra em avaria grossa, por exemplo, o ato ou intenção de salvar somente o navio ou somente a carga. Deve haver a comunhão de benefícios entre navio e carga, e seguir as regras e etapas de caracterização de avaria grossa descritas nas Regras de York-Antuérpia de 2004, e estar previsto no Bill Of Lading (conhecimentos de frete internacional por via marítima) ou Carta-Partida, sendo apresentada a documentação pertinente pelo armador.

Imagine, caro leitor, um navio com aproximados 7.500 contêineres carregados – nesse caso, teremos milhares de importadores e exportadores na mesma expedição marítima que participarão no rateio dos prejuízos. Também pode haver um único carregamento de carga a granel, com o navio carregado de soja, ou uma máquina de grande porte – quando o importador, exportador, consignatário, através de seu Despachante Aduaneiro ou quem o representa, é surpreendido ao receber a notícia do armador, ou seu representante, o agente de carga, NVOCC, de que houve um sinistro na viagem e que ele deverá arcar com um percentual sobre o valor de sua carga a título de avaria grossa ou comum, não apresentando qualquer documentação confirmando a autenticidade do evento, nem dizendo o que realmente houve.

Geralmente trata-se apenas de reparo no navio, acidental ou não, ou por falta de manutenção e, por conseguinte, o conserto é feito, com valores de baixo custo. Se for o caso de se ter que rebocar este navio ao porto mais próximo, custará valores estratosféricos, milhões, e veremos mais adiante que tais despesas não se enquadram em avaria grossa ou comum.

Vejam que, no momento em que o importador, exportador, consignatário ou segurador recebe a notícia de sinistro a bordo do navio, são enviados documentos para que ele deposite o valor ou ofereça garantias que chegam ao absurdo de 200% do valor estipulado pelas empresas dos árbitros reguladores.

Aqui fazemos algumas ressalvas, pois essas empresas são indicadas geralmente pelos armadores, e deverão fazer a Regulação do Sinistro de avaria grossa ou Comum, com isenção, separando em colunas os valores de reparos, indenizações, rateios, despesas etc., através de cálculos do valor da carga de cada um dos importadores e exportadores, valor do navio e frete, com tabela de Ativos e Passivos, em que estipulam o percentual e o valor, numa regra simples de três, do que poderá ser atribuído a cada um na expedição marítima.

Por incrível que pareça, esses documentos de Regulação do Sinistro de Avaria Grossa são disponibilizados somente para o armador, contendo tais cálculos, incluindo ou não valores de salvatagem, salários da tripulação e outros, que veremos mais adiante e que não estão mais incluídos nos custos devidos no caso de avaria grossa ou comum, e por isso, dificilmente chegam a ser apresentados até mesmo em juízo, muito menos a importador, exportador e seguradora.

As empresas de árbitros reguladores geralmente são vinculadas diretamente aos armadores através do Clube de Seguros P&I – Peritos Internacionais, ou como são chamados também, P&I – Proteção & Indenização.

São profissionais formados por cooperativa de armadores internacionais, reguladores de sinistros e peritos. Esses clubes constituem seus próprios seguros atuariais, existindo vários no mudo inteiro. Na grande maioria das vezes, para não dizer sempre, são indicados de fora do Brasil, normalmente de Londres, Inglaterra, o berço dos armadores, tentando até levar para lá a questão judicial, algo que costuma ser evitado pelos tribunais brasileiros.

São valores elevados, da ordem de milhões de dólares. Veja-se o exemplo, numa conta simples, para facilitar: 7.500 contêineres a cerca de USD 1.000,000,00 cada unidade. Chega-se ao valor de USD 7.500.000.000,00 ou seja, mais de sete bilhões de dólares somente para as cargas.

No caso de um único carregamento de soja no navio, quem teria o valor para depósito ou conseguiria uma Carta de Garantia de 200% sobre o valor de sua carga para o importador, exportador ou segurador? No país, são conhecidas poucas seguradoras que conseguiram essa Carta no mercado internacional por conta de uma Avaria Grossa. É dificílima de se conseguir, quando se trata de apenas uma carga.

Acumulados ao custo da carga temos mais os valores do navio e do frete no rateio, que se chegará aos Ativos e Passivos, após consignados os gastos atribuídos ao reparo da embarcação e indenizações dos proprietários das cargas avariadas etc.

Outro fato importante é que todos envolvidos na aventura marítima deverão pagar ou apresentar garantias antes dos registros aduaneiros e retirada das cargas dos portos. A Lei permite essas exigências de direito de retenção das cargas, mas com ressalva relativa ao preenchimento dos requisitos de avaria grossa ou comum e à apresentação da documentação pertinente. Nos artigos 783, 784, 785 e 786 do Código Comercial Brasileiro destacamos como se dará a regulação:

“Art. 783 - A regulação, repartição ou rateio das avarias grossas serão feitos por árbitros, nomeados por ambas as partes, as instâncias do capitão. Não se querendo as partes louvar, a nomeação de árbitros será feita pelo Tribunal do Comércio respectivo, ou pelo juiz de direito do comércio a que pertencer, nos lugares distantes do domicílio do mesmo tribunal. Se o capitão for omisso em fazer efetuar o rateio das avarias grossas, pode a diligência ser promovida por outra qualquer pessoa que seja interessada. Art. 786 - A regulação e repartição das avarias grossas deverá fazer-se no porto da entrega da carga. Todavia, quando, por dano acontecido depois da saída, o navio for obrigado a regressar ao porto da carga, as despesas necessárias para reparar os danos da Avaria Grossa podem ser neste ajustadas.”

Desta forma, o importador, exportador e segurador constatam que se trata de mais um encargo imprevisto com que terão que arcar, sobre o valor da carga, onerando ainda mais seus custos, ou diminuindo seus lucros, como já mencionado.

Caberá recurso a qualquer uma das partes para protestar com relação à nomeação do Árbitro Regulador que, neste caso, segundo ensina Corrêa Filho, “será nomeado pelo juiz competente do porto da entrega da carga, salvo se o navio for obrigado a regressar ao ponto de origem”.

Ou seja, quando chegar ao Brasil a carga sobre a qual foi decretada avaria grossa ou comum, o armador tem por obrigação apresentar a documentação completa em 24 horas na Capitania dos Portos, ou a um juiz de direito. Estando de acordo, este ratifica o protesto de bordo, e deverá nomear uma empresa de árbitros reguladores no país em que for entregue a carga (no caso o Brasil), e não um árbitro regulador dos próprios armadores, que são de outros países, desvirtuando o escopo da avaria grossa ou comum, deixando-se a questão às margens do juízo brasileiro, porque simplesmente informam, quando muito, o nome da empresa reguladora, não apresentando o relatório final da regulação.

Infelizmente, esta é a prática usual: tentar levar as decisões para fora do Brasil, onde segurador, importador, exportador e consignatários são vulneráveis na situação e têm dificuldades de resolver o episódio.

Nessa encruzilhada, nem todas as vezes em que são decretadas avarias do tipo grossa ou comum estas são efetivas ou se configuram como tal, ou as despesas estão de acordo com as leis vigentes, não passando de avarias do tipo simples ou particular. Contudo, muitos pagam ou apresentam Carta de Garantia sem ao menos saber se realmente os valores são coerentes e devidos, pois dependem da carga urgente em seus recintos, para a fabricação de seus produtos e com o intuito de não parar o funcionamento da fábrica, fazendo com que seus clientes não tenham o produto no prazo e pelo valor estipulado nas prateleiras.

O interessado, no entanto, poderá tomar outras decisões a respeito do assunto. Alertamos para a seguinte questão:

A CRFB/1988, o Código Comercial Brasileiro, Lei 556 de 1850, segunda parte, Decreto-Lei 116/67, Lei de Introdução ao Código Civil, e o próprio Código Civil, Lei 10.406/200, Decreto Aduaneiro 6.759/2009, Decreto-Lei 37/1966, Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil IN nº 69/1969, Código de Processo Civil, Lei 5.819/1973 e as Regras de York-Antuérpia de 2004, entre outras vigentes no país, garantem esse direito ao consumidor de serviço de transporte marítimo.

Como já dissemos, nem todas as vezes a decretada avaria grossa ou comum é configurada, podendo ser apenas um curto-circuito interno no painel de comando ou na casa de máquinas, por falta de manutenção do navio que ficou à deriva, mas acabou tendo que ser rebocado.

Ao ser rebocado o navio, aí é que vêm as grandes somas, ou grandes fortunas de milhões de dólares, essas despesas que são rateadas indevidamente, por conta da decretação de avaria grossa ou comum. Podem ser mais caras que o próprio navio transportador, e em vários casos são rateadas entre a expedição marítima, indevidamente, como veremos no tópico a seguir.

Afinal, por que tanta importância das Regras de York e Antuérpia, na decretação de avaria grossa ou comum?

Caros leitores, esse item é muito importante, pois embora as Regras de York e Antuérpia dos anos de 1864, 1877, 1890, 1903, 1924 e 1994 tenham autorizado tais despesas de salvaguarda, além de salários, comissões, juros etc., estas foram revisadas de tempos em tempos. Como se vê, foram excluídas do rol despesas anteriormente aceitas pela última revisão de 2004, com grande discussão entre armadores, que queriam a manutenção do pagamento, e seguradoras, que há décadas queriam exclui-las do rol de despesas passíveis de indenizações, o que conseguiram, conforme preveem as seguintes Regras Numéricas, que tratam dos tipos de despesas:

Regra VI) “Exclusão dos custos de salvamento da regulação da Avaria Grossa, exceto quando uma parte tiver pago toda a despesa ou qualquer proporção devida por outra parte” (havendo assim um responsável, quando se tratar de Avaria Simples ou Particular);

Regra XI) “Exclusão da Avaria Grossa das despesas com salários e manutenção da tripulação durante a estadia do navio em porto de refúgio”;

Regra XX) “Foi abolida a comissão de 2% sobre as despesas de Avaria Grossa ”;

Regra XXI) “Os juros fixos de 7% foram substituídos por juros flexíveis a serem determinados anualmente pela Assembleia do CMI (Comitê Marítimo Internacional).”

Assim, não devemos de forma alguma aceitar que a decretação de avaria grossa ou comum pelas empresas de árbitros reguladores, por si só, seja a confirmação do dever de pagar pelo importador, exportador, consignatários e, consequentemente, pelas seguradoras dessas cargas.

Salientamos também que é de responsabilidade dos armadores, ou seus agentes de carga, NVOCC, a comprovação de que houve realmente avaria grossa ou comum, nos termos da lei, acordos e convenções internacionais, pactuados no Conhecimento de Embarque atualizado, conhecido como (B/L) Bill Of Lading ou (CP) Carta Partida, de forma que todos os procedimentos sejam observados, como Comunidade de Interesses, Razoabilidade, Extraordinariedade, Intencionalidade.

Deve-se apresentar também o rol de documentos pertinentes, inclusive a conclusão da Capitania dos Portos ou decisão do juiz de direito de que realmente configurou-se avaria grossa ou comum, caso contrário, não é devido tal valor.

Segundo Corrêa Filho, é preciso seguir as seguintes instruções, tendo documentos necessários para a Regulação de Avarias Grossas ou Comum:

“O representante do armador deve coordenar a vistoria e tomar as devidas providências para obtenção de toda a documentação. O armador deverá providenciar as provas que justificam a validade da reclamação, colocando-as à disposição dos peritos vistoriadores.”

“1. Cópia de temo de ocorrência lavrado no Diário Náutico. 2. Cópia da Ata de Deliberação. 3. Cópia do processo marítimo, com sua específica ratificação. 4. Cópia do Diário Náutico (24 horas antes da avaria, durante a avaria e 24 horas depois da avaria). 5. Cópia do Diário das Máquinas (24 horas antes da avaria, durante a avaria e 24 horas depois da avaria) 6. Cópia das comunicações do Chefe de Máquinas e outras que estejam relacionadas com a avaria. Em alguns casos, desde a última docagem até o acidente. 7. Relatório técnico do armador apontando as causas da avaria e a justificativa desta conclusão quando se fizer necessário. 8. Especificação dos reparos propostos pelo armador, tanto em caráter provisório quanto em caráter definitivo. No 1º caso, o mesmo só deverá ser executado após a aprovação do representante do seguro. Dependendo da natureza de cada caso, poderá haver, também, a necessidade de apresentação de relatórios técnicos de análises, como de óleos lubrificantes, combustíveis, exames metalográficos, assim como estatísticas sobre o desempenho do navio e da máquina. 9. Fotografias que apresentem detalhes que sejam necessários para a análise e julgamento. Planos e desenhos técnicos que possam facilitar a localização dos compartimentos afetados, cavernas, especificações de materiais, dimensões, etc.”

Com essa documentação, o importador, exportador, consignatário, segurador e o juiz poderão determinar se houve ou não a configuração de avaria grossa ou comum, e o devido rateio do valor dos prejuízos.

25/03/2013 11h07

Por José Flávio Commandulli

Comissário de Avarias da Federação Nacional das Empresas de Seguros Privados e de Capitalização (Fenaseg) - Cód. nº 780

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